那么正当防卫是如何定性的呢？

正当防卫的定性：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为。

【法律依据】

《中华人民共和国刑法》第二十条

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

请问正当防卫的解释越详细雨越好

百度百科里有的我就不复制了。以下是其他来源的。

我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。 应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。

当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：　一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强的时间性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然；四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。从正当防卫构成的要件来说，也就界定了正当防卫的权限。

从以下一个案例来谈谈正当防卫的界限。

［案例］被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。2000年某日下午3时许，被告人张津龙在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李志泉走过来指着一块布要张拿给他，张问明情况将布拿给李志泉。李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张津龙的脸上，张拿过布也抽了李志泉的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张津龙为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，张津龙返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李志泉发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李又用右臂夹住张津龙的颈部，继续殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。李志泉的腹部伤，经法医鉴定为重伤。

［问题］本案在审理过程中，对被告人张津龙的行为属于防卫性质没有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。

第一种意见认为，张津龙的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而张津龙却用水果刀对李志泉乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，张津龙的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李志泉的侵害行为尚未达到对张津龙的生命构成威胁的程度，张津龙却使用凶器进行还击，致使李志泉重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。

第二种意见认为，张津龙的行为是正当防卫，不负刑事责任。理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。

本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于正当防卫的限度。

一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。

二、准确理解正当防卫的限度要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。在本案中张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱捅，当张把李的左腹部捅伤后，李才将张放开，张也没有再捅李。说明张用水果刀乱捅李，仅仅是有效地制止李对他的不法侵害，当李的不法侵害行为停止时，张的正当防卫也就随之结束，而不应认为是过了必要的限度。

如何理解正当防卫的限度条件。

刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点：

第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。

第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。

第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。

关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界定，由此造成刑法规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的立法宗旨的实现受到了削弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自己的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应，即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性⑦。此外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了免于被强奸而将歹徒杀死的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住不法侵害为必要，好象是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限；其二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折衷两者的相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足，因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确、具体。

我们认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益①为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。

根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。

防卫过当罪过形式的认定。

我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。

在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失（当然也不排除有时属于意外事件）；在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意；也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。

总之，我们认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当结果的心理态度包括两类：一是非罪过的的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，而且对其处罚也是过于苛刻的。其四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话，客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相悖。

在研究正当防卫的界限时，我们必须要考虑以下犯罪能否可以实施正当防卫：1、过失犯罪；2、不作为犯罪；3、无责任能力人的侵害行为。

一、对过失犯罪能否实行正当防卫？

我认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。理由是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然，对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。

二、对不作为犯罪能否实行正当防卫？

对不作为犯罪能否实行正当防卫，先举个例子，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。

我认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用；二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。

三、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫？

目前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力的人侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。

这一规定说明了新刑法典赋予公民对特定不法侵害案件，享有正当防卫权。新刑法赋予公民对特定不法侵害的正当防卫权不是无限的，它亦有自己的界限，因为正当防卫的性质决定了防卫权有其限度。如果赋予公民以无限防卫权，一方面会产生防卫权同国家刑罚权相冲突的结果，因为防卫实质上是说是一种私刑权，或者说，它是国家将自己垄断的刑罚权让渡给个人；另一方面，也容易导致国家推卸保护公民人身、财产与其他权利的责任的结果，因为保护公民的基本权利是国家法定的义务，国家的这一责任不应当通过赋予公民无限防卫权而转嫁给公民个人。

一、基本特征

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征：

1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。

目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的正当性的客观表现。

2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。

防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人生或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。

3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价;正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。

二、怎么理解？

正当防卫(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

三、正当防卫与紧急避险解析

正当行为的本质是基于法益衡量说，即利益阙如(利益欠缺)与优越的利益的原理。

(一)正当防卫 →主要针对街头暴力犯罪

1、正当防卫的条件

(1)起因条件：现实的不法侵害 (一般还要求有攻击性、紧迫性、侵害性，但有例外);

问题：①大喊吓走侵害人 (不是正当防卫，因为大喊不可能给侵害人造成损害)

②对物防卫 (不是正当防卫)→注意：对犯罪人指使的动物防卫不是对物防卫

③对过失的防卫 (可以正当防卫)

④对不作为的防卫 (一般不可以，但如果具有紧迫性则可以正当防卫)

⑤对自招行为的防卫 (引起者有忍受义务)

⑥对幼童和精神病人的防卫条件(可以防卫，但必须迫不得已)

―――假想防卫的主观为过失或意外事件，但假想防卫过当可以成立故意犯罪;

(2)时间条件：法益侵害的紧迫性。→否则构成防卫不适时(事前防卫、事后防卫)

在财产性违法犯罪情况下(状态犯，如抢劫、抢夺、盗窃、敲诈)，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。

例子：张三在李四家偷出物品一件背在身上，张三出了李四家,到离李四家100米的公共汽车站等候汽车，正好李四坐公共汽车下班回家，在车站发现了李四背的东西是从他家偷的，于是两人发生厮打。-――对于此案中，张三发现李四偷东西的地方是公车站，属于公共空间，因此不属于当场发现，所以张三的行为不是正当防卫，而是自救行为，而且由于不是当场，因此李四的盗窃行为也不能转化为抢劫。

(3)对象条件：对不法侵害者本人(对共犯中没有实施不法侵害者不能正当防卫)

→否则构成对第三者防卫

(4)主观条件：排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。→必须有防卫意图

(5)限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

2、防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失、间接故意(通说)

注意：“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与处罚，定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，如故意伤害罪，过失致人死亡罪等，

防卫过当的处罚原则是“应当减轻或免除处罚。”

3、特殊正当防卫权：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时,才适用特殊正当防卫的规定

四、正当防卫成立的时间条件、限制条件

时间条件

我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。

何谓已经开始，在法律界存在众多不同见解，如“现场说”“临近说”“着手说”等。本文选择几种有代表性的学说分述如下：

(1)“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用,似乎不太合适。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了不法侵害人的一些的权利，有其不合理性。

正当防卫的性质是什么

法律分析：1、法定性，正当防卫的必要限度问题在实践中存在的根本依据“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这使得必要限度问题有法可依，提出正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任的禁止性规定2、必要性，对保护合法权益，预防和制止犯罪，保障社会主义事业的顺利进行。在行使正当防卫的同时也要求防卫人对不法侵害者造成的损害和可能遭受的损失大体上相适应的原则。反之，超过并造成重大损害的则应负刑事责任。如若法律对其限度无规定，则会造成防卫者无限制的防卫，与正当防卫制度设立的目的相背离，破坏法制的权威和尊严3、相对性，设立正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律保障，有着积极的现实意义。既在特定的环境下，对防卫紧迫程度、防卫对象、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫时间、防卫心理等条件等具体的去操作，这些条件无疑为衡量正当防卫必要限度提供尺度。在不同的情况采取不同的防卫方式，尽力使防卫的强度与侵害的强度相当。

法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二十条 正当防卫为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

「法律讲堂」如何在治安案件中认定正当防卫？

近年来，正当防卫案件频频成为社会热点，引发广泛关注。随着法治的不断进步，正当防卫典型案例的相继发布，正当防卫已经深入人心。治安案件不同于因果关系清楚、伤害后果明显的刑事案件，呈现出起因复杂、情节较轻的特点。这一特点使得正当防卫的适用比较僵化。本文就治安案件中正当防卫的认定展开探讨。

一、治安案件中正当防卫的法律依据。

正当防卫最先明确在《中华人民共和国刑法》第二十条中，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。刑事案件中，对于正当防卫有明文规定，那么治安案件中的正当防卫有无明确的法律依据呢?

《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第二条规定:“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法的规定给予治安管理处罚”。这条法律明确了违反治安管理行为同违反《刑法》一样都具有社会危害性，但属于尚不够刑事处罚的违法行为。法律的解释方法“当然解释”中明确了“出罪举重以明轻”的原则，所谓“出罪举重以明轻”的意思是一个重的行为法律不处罚，那么比它轻的行为，当然更不应处罚。违反治安管理行为在情节上明显比违反刑法行为要轻，既然违反《刑法》的行为有正当防卫来免除违法责任，那么违反治安管理行为也应该有正当防卫来免除违法责任。如果治安案件中没有正当防卫，会出现诸多逻辑谬论:一、如果正当防卫只适用于刑事案件，那么就是说防卫者必须等到轻伤以上的危害后果出现时才能防卫，而这个时候，可能已经为时已晚。二、不法侵害发生时，防卫者作为不具备专业知识的社会一般人，难以判断侵害行为是否构成刑事案件，从而难以判断是否可以采取防卫行为。三、不法侵害不构成刑事案件时，防卫人为了避免被追究法律责任，只能忍受不法侵害，任由不法侵害持续。这显然不符合社会主义核心价值观，也违背了正当防卫制度保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权利的立法目的。

虽然在《治安管理处罚法》全文一百一十九条中并没有像《刑法》一样有专门规定正当防卫的第二十条，但公安部发布的《公安机关执行有关问题的解释(二)》(以下简称《治安管理处罚法》解释二)中的第一条明确规定:为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理的行为。这在实际上明确了正当防卫在治安案件中的法律依据。

治安案件中正当防卫的法律依据除了《治安管理处罚法》解释二，还有最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《最高人民法院最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，《指导意见》对正当防卫在具体案件中的适用进行了规范性指导。《指导意见》第五条要求准确把握正当防卫的起因条件，具体规定为:“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。”这条规定明确了正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，不应将不法侵害限缩在刑事案件中，治安案件中同样有作为正当防卫起因条件的不法侵害。自然治安案件中也应该有正当防卫，这就进一步为治安案件中的正当防卫提供了法律依据。

二、治安案件中正当防卫的具体认定。

在现实案件中，“路见不平，拔刀相助”型的第三方正当防卫很少，绝大多数都是发生在侵害方与防卫方之间的防卫。在这种防卫中，侵害方并非全无原因的出手伤人，防卫方对于冲突也并非全无过错。但如果认定为正当防卫，就可以根据《治安法解释(二)》的规定，将防卫方的行为定性为不属于违反治安管理的行动，这就具有了重要的现实意义。

实践中，部分案件的办理中存在着“治安无防卫，还手即互殴”的观念。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，具有正当性;互相斗殴是互相进行不法侵害的违法行为，具有不正当性。显而易见，正当防卫与互相斗殴的内在属性截然相反，但是二者的外在表现形式上却是相似的，即:行为人在客观上都造成了损害后果。正因为外在表现形式上的相似性，要准确区分是正当防卫还是互相斗殴，实在不容易。但坚持“治安无防卫，还手即互殴”的观念更不应该，对双方“各打五十大板”，把案件中存在的防卫情形仅仅是作为裁量处罚轻重的依据，这种将复杂问题简单化的处理方式，看似方便，却模糊了“法”与“不法”的界限，混淆了正当防卫和互相斗殴的区别，损害了正当防卫人的合法权益，不利于预防和化解社会矛盾，背离了正当防卫制度的立法目的。

鉴于这种情况，笔者认为有必要对正当防卫和互相斗殴的区分进行探讨。准确界定是正当防卫还是互相斗殴，需要从以下两个个方面考量:

第一，主观方面。正当防卫和互相斗殴在主观方面的不同之处即:是否具有防卫目的。

根据《治安管理处罚法》解释(二)的规定，“一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”可知，正当防卫的主观方面是制止不法侵害，保护合法权益，具有防卫目的。互相斗殴是指参与方基于矛盾用暴力互相攻击的行为，参与方都在积极追求损害对方，互相斗殴在主观上具有互相伤害故意，从根本上不具有防卫目的。在具体案件中，需要坚持主客观相统一的原则，综合考量案件起因、当时的具体情境、行为人对于冲突升级是否有过错、行为人是否使用或者准备使用器械、是否纠集他人参与冲突等客观情节，以准确判断行为人是否具有防卫目的。

第二，期待可能性方面。行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为使法益得到保护的期待可能性。

期待可能性本来就是主观责任阻却事由，可以排除行为人的主观违法责任，从而使行为人的行为不受法律处罚。笔者认为:区分正当防卫和互相斗殴可以从期待可能性角度考量。这里的期待可能性指的是，行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为制止不法侵害，使法益得到保护的期待可能性。具体原则是:假如行为人面对不法侵害时可以选择语言喝止，躲避或者低攻击性行为进行防卫而不选择，偏偏选择了高攻击性的暴力攻击，那么行为人在主观上往往具有报复、泄愤的心理，对于造成的损害结果，也有一定的主观故意，这种情况一般是互相斗殴。如果行为人采取了语言喝止、躲避而对方仍然坚持追击的，行为人还击，那么这种情况一般属于正当防卫。这种分析方法符合了《指导意见》第九条:“在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”。遇到攻击，在努力避免冲突的情况下进行还击，是生物的本能，也是法律赋予的防卫权利。在涉及正当防卫的具体案件中适用期待可能性原则时，需要实事求是，不能以事后上帝视角理性冷静的分析行为人当时采取非暴力或者合理暴力的期待可能性，需要尊重一般人在紧急情况下的判断能力和应变能力，不能苛求行为人，应立足行为人在防卫时所处的情境，按照社会大众一般人的观念，对期待可能性做出合乎情理的判断。在此基础上进行更深入的分析，在互相殴打案件中，参与方都会采取多次殴打行为，这不同于突然袭击的一次性殴打行为，多次殴打行为的尺度更加容易被行为人控制，多次殴打行为人对于造成的损害结果和冲突升级是有预见的，这就更能体现出行为人的主观目的，所以在这种案件中，就有必要引入期待可能性原则，来具体考量行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为使法益得到保护的期待可能性以及可能性的大小。期待可能性并不是认定正当防卫的唯一原则，但引入期待可能性原则会使正当防卫的定性更加合理，更能使当事各方信服，更有利于化解矛盾、消除戾气。

关于治安案件中的防卫过当、假想防卫、挑拨防卫等情形，本文限于篇幅不再讨论，将在后续文章中一一展开。

正当防卫在治安案件中的准确适用，会更充分的激活正当防卫制度，有利于保障公民的合法权益和提高执法公信力。执法部门要把社会主义核心价值观融入到治安案件的办理当中，勇于依法认定正当防卫，保护公民合法的防卫权利，鼓励见义勇者的积极性，弘扬社会正气，捍卫法治精神，维护社会稳定，增进社会和谐。