哪些不是一般商事行为(一般商事行为有哪些)

商事行为的商事行为概述

商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。

大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为，以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人；以日本商法为代表的折中主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。

在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的意志，为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”；有的学者认为商事行为是“商主体所从事的以营利为目的的经营行为”；有学者认为“商事行为是商事主体设立、变更、终止商事上的权利义务关系的法律行为，事实上即属于商事主体的对外经营行为”；也有的学者认为，商事行为是商人资本经营的行为，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。台湾学者张国健先生则认为，“商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配，并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。”这些观点或倾向于商主体中心主义，或倾向于商事行为中心主义，或采折中主义，各不统一。

本书认为，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。商事行为旨在设立、变更或消灭商事法律关系，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定。 商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。

（一）商事行为是以营利为目的的行为。

营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。

在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。

（二）商事行为是经营性行为。

经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。

（三）商事行为是商主体所为的行为。

商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商事登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商事登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。

正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。 （一）单方商行为与双方商行为

这是以行为当事人是否均为商主体为标准进行的划分。

1．单方商事行为。也有的称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。最常见的例子如商店与消费者之间的商品买卖行为，银行与顾客之间的存贷行为。对于单方商行为的法律适用问题，各国商法的规定不尽相同。大陆法系一些国家认为，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。如《德国商法典》和《日本商法典》均规定，当事人一方实施商事行为时，本法适用于双方。而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。

2．双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销售行为。双方商主体是商自然人或商法人不影响该商事行为的成立。双方商行为直接适用商法，各国法律和实践中在此基本不存在争议。

对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。

（二）绝对商行为与相对商行为

此以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分。

1.绝对商行为。.又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。

2.相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事行为，适用民法的一般规定。

绝对商行为和相对商行为将同类行为中的营利性商事行为与非营利性民事行为区别开来，体现了商法的特别法属性。

（三）基本商行为与附属商行为

此以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。

1.基本商行为。指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。

2、附属商行为。又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。如，广告行为、代理行为等。但对此概念近年来，有新的解释和理解，即不把附属商行为固定化，而根据特定商事主体的经营内容确定其行为的附属性，把主营业务理解为基本商行为，把兼营业务理解为附属商行为。如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储和运送则是其附属商事行为。而对于承运商来说，运送为其基本商行为，而原材料购买则是附属商行为。

（四）固有商行为与准商行为

此以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分。

1.固有商行为。也称作“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。

2.准商行为。又称“推定商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如非商事主体所从事的信息咨询服务等。

商行为的一般商事行为

一般商事行为与特殊商事行为是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念，它并不是严格意义上的商事行为的分类。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商事行为和特殊商事行为并不是从商事行为本身提出来的问题，而是从商法对商事行为特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。一般商事行为是指在商事交易中广泛存在的，并受商法规则所调整的行为。其中有些行为不仅是商事领域共有，在民事领域也存在，但它们均受商法规则调整。

对一般商事行为的范围，学者们意见纷纭，差异较大。有的学者认为其包括商法上的物权行为、商法上的债权行为、商事交互计算；有的学者将其概括为四个方面，即以缄默形式所为的意思表示、商事留置权、善意取得和约定利息的请求等；也有的学者认为一般商事行为包括要约与承诺行为、给付行为、交互计算等；本书阐述的一般商事行为是指商事活动中具有共性并受商法规范所调整的行为，主要包括商事代理行为、商事债权行为、商事物权行为及商事交互计算等方面。 商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。商事代理行为是是最基本的商事行为之一，不同国家对其又有不同规定。在采用主观主义（商人法主义）原则的国家，特别强调代理商的资格；而在采用客观主义（商事行为法主义）原则的国家，则尤其强调行为的营利性。在民商分立国家，除了在《民法典》中对民事代理制度做出具体规定外，通常还在《商法典》中对商事代理制度做出特别的规定，如德国、日本等。中国在立法上没有区分民事代理和商事代理，在实践中，有关商事代理问题适用中国《民法通则》和《合同法》的相关规定。

与民法上的代理行为相比，商法上的代理具有其独自的特点：

第一，非显名主义。在商事活动中，商事行为的代理人在实施其行为时，虽然没有明确表示是为本人（即委任人或被代理人）进行，但其行为对本人和相对人仍然发生法律效力。非显名主义作为商事代理的一个特征在一些国家的商法中得到了承认。但是，当本人的对方当事人不知道代理人的行为是为本人所进行时，也可以请求其代理人履行。中国《合同法》第403条的规定即反映了这一特点。

第二，本人的死亡不影响代理权的存续。根据民法的规则，被代理人（本人）的死亡将引起代理权的终止。商法的规定与之有所区别。一些国家的商法规定，商事行为的代理不因本人的死亡而消灭。在大多数情况下，就如个体工商户一样，即使其本人死亡，其营业也并不马上消灭，而是让其商业使用人的代理权继续存在。这样，一方面可以避免由于停止营业而造成的经济损失，另一方面也符合商法保护交易安全的要求。

第三，代理人的权限范围较广。在民法上，代理人应在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人超出授权的行为，只有经过被代理人的追认，才能免除其民事责任。但是，在商事行为的代理中，代理人的权限范围要比民事代理的广。许多国家的商法都承认只要商事行为的代理人在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。 商事债权行为作为民事法律行为的特殊形态，表现为一种特殊形式的债权行为。债的关系首先表现为一种民事法律关系，因此，商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础，同时适用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。

一般来说，缄默作为一种消极的行为或不作为的行为，不具有意思表示的效果，如中国《合同法》第20条的规定。但在例外情况下，如双方已有约定或法律有明确规定，则缄默可当作对要约的承诺。 物权首先是民法中的一个基本范畴，规定在民法典之中。在商事活动中，涉及到物权问题，可以适用民法中的有关规定。但是，对于一些特殊商事行为，在民法之外，商法中又有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商事行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。

（一） ；商事流质预约的认可

在民法上，流质预约被禁止。出质人和质权人不得在合同中约定，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。此项规定的目的在于防止债权人利用其有利的地位损害债务人的利益。

但在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平，多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。例如，《日本商法典》的515条即规定，民法关于禁止流质预约的规定不适用于因商行为债权二设定的质权。《韩国商法典》亦有类似的规定。

（二） ；商事留置权

商事留置权是指在双方商事行为情况下，债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权的权利。商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业习惯，并在德国商法典中得到明文规定。

商事留置权与民事留置权不同，它不强调留置的标的物与被担保债权的个别关联性，而只要求二者之间的一般关联性，即在商人之间，因双方商行为发生的债权在未受偿之前，债权人可以留置其因商事行为已经占有的债务人的财产，而不要求该财产属于被担保债权本身的标的物，不要求二者之间有直接的关系。商事留置权与民事留置权的这一区别在许多大陆法国家的商法中都有所体现。 商事交互计算，是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。它实际上是一种活期账务结算。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。

在古代的巴比伦、埃及、希腊及罗马等国，商事交互计算就相当发达。后来随着银行的出现，商事交互计算逐渐完善起来，并在各国商法中被普遍采用，《德国商法典》第355条、《日本商法典》第529条等都对交互计算做出了明确的规定。一些国家的商法典对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等都有明确的规定。

商事交互计算的特征在于：当事人中至少有一方是商人；交互计算合同属于诺成合同；当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如，运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认；就一定期间内由交易产生的债权债务总额进行抵消，对余额进行支付；商事交互计算根据合同、特别是持续性合同的终了而停止。但是，当事人随时可以就在将来对交互计算合同的解约告知对方。