违法分包的情形有哪些(属于违法分包的情形有哪些)

建筑法对违法分包的规定

违法分包的法律规定是什么

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。 《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定,罗列了七种违法分包的具体情形:

(一)施工单位将工程分包给个人的;

(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部 分工程交由其他单位施工的;

(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

对比《建设工程质量管理条例》罗列的四种违法分包的情形,在认定违法分包情形时,尤为值得注意以下两点:

第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为,钢结构工程除外。

第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为,只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务再分包的才属于违法分包行为。专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的,不属于违法分包行为。

如果读者需要法律方面的帮助,欢迎进行法律咨询。

建设单位违法分包有哪几种情形

法律分析：1、建设单位将工程发包给个人的；

2、建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

3、未履行法定程序违法直接发包，包括依法应当进行招标未招标，依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的；

4、未履行法定发包程序进行发包，包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的；

5、建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

6、建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

7、建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

8、法律法规规定的其他违法发包行为。

法律依据：《中华人民共和国民法典》 第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

工程分包合同的注意事项和违法情况

施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。本文将介绍工程分包合同的注意事项和违法情况。

📝工程分包合同的注意事项

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。禁止将承包的工程进行转包。

🚫违法分包的情况

禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

违法分包的七种情形

违法分包的七种情形如下：

违法分包是指承包方将原合同中部分工程项目交由其他个人或公司承担，行为违反了有关法律法规，有以下七种情形：

1、将主体工程分包：承包方将工程合同的主体工程分包，将承包方主体职责转移给他人。

2、将核心工程分包：承包方将工程合同重要的核心工程分包，转移自身关键强制性责任的风险。

3、将特定工程分包：承包方将工程合同特定工程分包，这些工程有明确的技术要求和质量标准，并且关系到工程资格等问题。

4、将所有子分包：承包方将工程合同完全分包给其他个人或公司，该承包方无任何实质性管理和监督作用，对工程的质量和安全无法负责。

5、将无证单位分包：承包方将工程合同分包给无资质或无完整的资质证书的单位或个人，行为违反了相关建筑领域的条例和规定。

6、将实际施工方分包：承包方将工程合同中实际施工工作的任务分包出去，导致承包方无法掌握实际施工进程和质量。

7、将管理权限分包：承包方将工程合同中管理任务分包出去，导致承包方无法实施项目的监督和管理职责。

总之，违法分包的七种情形这一课题对于建筑领域的业务操作至关重要。对于违法分包情形合理及时的肯定和批判，可以为工程的建设提供一个合法的经营和实施环境，保证工程的安全和质量。

合理分包需要考虑以下几个方面：

1、项目需求。要根据项目的实际情况和需求，明确每个分包方需要承担的任务和工作内容，以达到最优的项目效率和质量。

2、分包方能力。要评估每个分包方的能力和经验，以确保他们有能力和技能来完成分配的任务。

3、合理分配。要考虑每个分包方的资源能力和工作繁忙程度，合理分配任务，避免工作重复和浪费资源。

4、风险控制。要避免过于集中风险，将任务分配给多个可靠的分包方，以减少项目风险。

5、绩效评估。分包完成后，要进行绩效评估，评估他们的工作质量和效率，总结经验教训，并提出改进意见，为下次分包提供参考。

总之，要合理分配每个分包方需要承担的任务和工作内容，评估他们的能力和经验，避免工作浪费和风险集中，最终提高项目效率和质量。

违法分包具体指哪些行为，将承担什么法律后果？

所谓的建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。

根据《建筑法》第二十九条规定，违法分包是指下列行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《招标投标法实施条例》第七十六条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

承包人合法分包应具备哪些条件?1、须经发包人同意;2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工;3、相对人必须具有相应的资质条件。违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。在现实生活当中，虽然说违法分包的合同是属于无效合同，但是如果经过资质验收，质量没有存在问题，对方要求支付价款的也是可以的。但因此发生一些问题，对违法分包的人来说，也是需要承担连带责任。

下列情形属于违法分包的是（ ）。

【答案】：A、C、E

存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

从项目管理层面界定违法分包？

一、违法分包的法律界定

（一）违法分包的法律界定

《建筑法》规定，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

《建设工程质量管理条例》的规定，总承包单位违法分包是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。

可见，我国法律对于违法分包的情形有着明确的界定。但是法律规定往往是基于宏观角度对某一现象进行规制，并不能完全涵盖所有的社会现象，当然也不能涵盖所有的工程建设中出现的各种现象及行为，因此，对于违法分包的法律界定亦存在不足。

（二）违法分包法律界定的不足

在现实的工程项目施工过程中，工程管理组织模式纷繁复杂，分包管理模式相应亦有多种表现，因此，法院在认定违法分包的过程中，不能机械适用法律条例，而需结合立法精神，结合项目管理的实际情况，适当适用法律，方能维护施工各方的合法权益。

立法精神对于违法分包的界定在于禁止分而不管，但是对于总承包单位管理义务的广度及深度没有涉及，因此，法院在认定违法分包情形时，基于专业所限，往往机械适用法律规定，从而导致司法实践中，一旦工程项目分包管理模式与法律规定的违法分包情形相类似，法院往往怠于审查总承包单位是否已尽项目管理义务，便认定分包施工合同无效，使得总承包单位承担风险。

据此，笔者认为，基于界定违法分包的立法精神是禁止总承包单位分而不管，因此，法院在界定违法分包时不能机械适用上述法律规定，而应基于总承包单位的项目管理义务并结合立法精神来界定违法分包，保护各方的合法权益。

二、从项目管理层面界定违法分包

笔者认为，为避免法院机械适用法律规定给总承包单位带来的不利后果，应从项目管理层面并结合立法精神界定违法分包，具体分析如下：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位

此种情形下，无论建设单位是否同意总承包单位分包，因分包单位不具备相应资质条件，其分包工程施工质量、进度等往往不能得到分包单位内部管理制度的有效制约，且分包单位对于生产要素的组织等存在不足，因此，该种总承包违法分包成立的条件应界定为总承包单位未尽全部管理义务，即在该种情形下，总承包单位的项目管理义务应完全涵盖项目管理层面广度及深度，否则即应认定为违法分包。

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的

在此种情形下，认为总承包单位违法分包，应首先审查分包单位是否具有相应资质。如分包单位具有相应资质，则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度。但因分包单位具有相应的资质，其对项目进度、质量等拥有一定的管理经验及控制能力，因此，总承包单位的项目管理义务可作适当放宽，即总承包单位的管理必须达到项目管理层面的广度，但是管理深度可作适当的放宽。

（三）总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的

因主体结构关系到到建筑物的整体安全，因此法律明文规定，主体结构必须由总承包单位亲自完成。但法律并未对"亲自完成"作出明确的语意界定，因此，结合立法精神，此处的"亲自完成"应是指总承包单位亲自组织、安排主体结构的施工生产活动，但仍可将劳务及专业施工项目等分包出去。

鉴于此，并结合主体结构的重要性，笔者认为，界定违法分包的前提条件有两点：首先，审查分包单位是否具有相应的施工资质，如分包单位无资质，则无论总承包单位是否完全尽到总承包项目管理义务，均应认定为违法分包。其次，如分包单位具有资质，则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度。如未能完全涵盖，即认定为违法分包。

三、法院判决时应根据不同的违法情况区别对待

在现实的项目施工中，就主体工程的部分或全部，存在总承包单位与具备资质条件的施工单位签订分包合同，约定由分包单位进行施工，总承包单位收取管理费的情形。存在这种情形的，一旦总承包单位与分包单位因纠纷诉诸法院，法院往往直接认定分包合同无效，有的法院且依据司法解释的相关规定，收缴总包管理费。

但笔者认为，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上总承包单位将主体工程发包给分包单位的情况，也要依据不同的情况作出不同的认定，即如果总承包单位对于主体工程虽然发包给分包单位，但是分包单位获得了建设单位的认可，且总承包单位对于分包单位及分包工程的管理完全涵盖了项目现场管理层面的广度及深度，那么，所谓的分包内容其实仅是提供劳务，这种分包实质上与总承包单位自行施工并无区别，因此，该种主体工程的分包实质上为劳务分包。法院如果不加以区分便机械适用法律规定的话，不仅与立法精神相悖，且将使总承包单位面临其应得合法利益被收缴的风险，同时，也将助长分包单位恶意诉讼主张分包合同无效，从而导致总承包合法权益受损。

下列分包的情形中，属于违法分包的有（ ）

【答案】：A、C、D、E

A选项，将部分工程分包给不具有相应资质的单位属于违法分包。

D选项，专业作业承包人（即劳务分包）将其承包的劳务再分包的，属于违法分包。

E选项，主体结构分包属于违法分包（除钢结构）。

B选项，劳务作业分包不需要经建设单位认可。

C选项，未经建设单位认可，总承包单位进行专业分包的，属于违法分包。

违法分包有哪几种情形

违法分包的七种情形如下：

1、建设单位将工程发包给个人的；

2、建设单位将工程发包给不具有相应资质；

3、未履行法定程序违法直接发包；

4、未履行法定发包程序进行发包；

5、建设单位设置不合理的招投标条件的；

6、建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

7、建设单位违反施工合同约定。

承包人合法分包应具备的条件：

1、须经发包人同意；

2、其分包地只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；

3、相对人必须具有相应的资质条件。

违法分包行为的处罚是：责令改正，没收违法所得并处分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。

合法分包需要满足的条件如下：

1、分包行为取得了发包人的同意，或者在总承包合同中有所约定。

2、承包人只进行了一次分包。

3、分包的施工单位具有相应资质条件。

4、分包的工程不是主体工程。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。